Limitarea riscului de faliment al companiei prin utilizarea de spv, Gambit juridic Biroul
Unul dintre mecanismele legale pentru punerea în aplicare a proiectelor mari de investiții este un proiect de finanțare, în care, o companie de proiect special (SPV- Purpose Vehicle speciale). avantaj cheie SPV constă în faptul că, drept garanție pentru rambursarea împrumuturilor și funcționarea proiectului va servi numai sau active inițiatorul proiectului sau venituri viitoare existente din astfel de activități ale companiei de proiect.
Mai mult decât atât, aceasta este o companie specializată se pot angaja în proiecte finanțate (capacitate țintă) și, prin urmare, nu are dreptul de a încheia tranzacții care nu sunt legate de proiect, inclusiv instrumentele de creanță suplimentare emite cheltuieli. Și, din moment ce compania de proiect poate fi doar creditorii care au acest statut în minte un acord privind finanțarea proiectului, ceilalți creditori în SPV, în principiu, nu ar trebui să fie, prin urmare, riscul de faliment sau lichidare voluntară a societății este redusă la minimum. Acest lucru, printre altele, face instrument juridic atractiv SPV pentru gestionarea riscului de faliment.
Cu toate acestea, acest lucru nu înseamnă că acum este imposibil să se stabilească SPV sub formă de societăți, care nu sunt prevăzute în mod expres de lege, așa cum a fost cazul anterior. La urma urmei, nu toți participanții de pe piață sunt interesați de crearea companiei de proiect sub forma SFO sau OSS, care sunt finanțate prin emisiunea de obligațiuni garantate cu cerințele de numerar.
În special, conform revendicării. 2 linguri. 15 ianuarie din Legea №379-FZ a obiectului și scopului activităților DCD achiziționarea drepturilor de proprietate de a solicita îndeplinirea de către debitori care plătesc în numerar (în continuare - cerințele de numerar), în conformitate cu acordurile de împrumut, acorduri de împrumut și (sau) alte obligații, inclusiv drepturile care vor apărea în viitor, de la obligațiile existente sau viitoare, achiziționarea altor active asociate cu cerințele de numerar opționale, inclusiv cele prin contracte de leasing și contractele de închiriere, precum și punerea în aplicare a emisiei de obligațiuni garantate prin gaj de bani t Cerințe de alimentare.
La rândul său, OSS este destinat să finanțeze pe termen lung (pentru o perioadă de cel puțin trei ani) a proiectului de investiții prin achiziționarea necesarului de numerar pentru datorii care pot apărea în legătură cu vânzarea proprietății create ca urmare a acestui proiect, furnizarea de servicii, producția de bunuri și (sau ) executarea de lucrări folosind proprietatea create ca urmare a acestui design, și prin achiziționarea altor bunuri necesare sau punerea în aplicare aferente un astfel de proiect, precum și punerea în aplicare a emisiunii de obligatiuni garantate prin gaj a necesarului de numerar și a altor bunuri.
Când este vorba de necesitatea de a limita riscul de faliment al companiei, indiferent de forma de organizare și juridice, primul pas în această direcție ar trebui să fie crearea unei capacități speciale. Determinarea unei liste exhaustive de activități ale companiei permite de a proteja liderii săi să se angajeze în activități non-core, care pot da naștere la daune-interese.
Acest lucru este valabil mai ales la încheierea contractelor de credit, ca instituții financiare interesate in debitor nu a făcut afaceri necaracteristică pentru el, reducând astfel riscurile de utilizare abuzivă a fondurilor și a educației datoriei. Fixarea capacității țintă obținute în diferite moduri, cum ar fi: pozițiile în legislația de reglementare; în documentele de constituire; cu ajutorul angajamentelor promisiuni (legăminte); includerea consiliului de administrație independenți sau reprezentanți ai creditorilor societății; prin transferul activelor societății în societatea de administrare a proprietății. Dintre instrumentele menționate mai sus, noi credem, trebuie explicate în detaliu utilizarea legăminte.
În conformitate cu Pactul (legământ) este înțeles ca un acord între două sau mai multe părți, încheiat în scris, conform căruia o parte acceptă obligația de a efectua anumite acțiuni (legăminte pozitive) sau să se abțină de a acționa (legăminte negative, pactelor restrictive). legăminte restrictive (pactelor restrictive) sunt aproape de negativ, utilizate în general în tranzacții M & A, asociații în participațiune, în tranzacțiile de capital privat și vânzarea de companii (de exemplu, protecția activelor necorporale, o interdicție privind ademenire angajaților cheie, furnizori, și altele. ) [3].
Ca un exemplu, legăminte sunt utilizate pentru a determina capacitatea specifică a societății, poate provoca sunt: 1) să nu întreprindă acțiuni care pot conduce la datoria debitorului care a apărut în afara cursului normal al activității (pentru a nu efectua acțiuni, având ca rezultat ia naștere orice datorie în afara desfășurarea obișnuită a activității debitorului); 2) să nu ia măsuri, ceea ce poate duce la o schimbare substanțială în activitatea principală sau cursul normal al activității debitorului (să nu desfășoare activitatea ca rezultat schimbarea naturii sau desfășurarea activității debitorului) [4]. În plus, legitimitatea aplicării acestor legăminte și legate de participanții la tranzacție este confirmat, de asemenea, în vase de practică comercială [5].
Acesta a redus riscul de faliment în cazul în care societatea nu are angajați în baza unor contracte de muncă. Acest creditorii interesați în special de companie, deoarece o astfel de restricție crește șansele de a recupera investiția în caz de inițiere în ceea ce privește procedura de faliment debitorului. După cum se știe, p.2. Art. 134 FZ-№127 «Cu privire la insolvență (faliment)“ [6] prevede că obligația de a plăti pe cei care lucrează în cadrul unor contracte de muncă în organizarea debitorului este îndeplinită în al doilea rând, în faliment, iar creditorii faliment - numai în a treia.
În acest context, SPV-ul are un avantaj clar, deoarece, ca regulă generală, nu desfășoară nici o activitate, pentru că funcția principală a companiei de proiect - este separarea activelor, și, prin urmare, nu are asupra echilibrului contractelor de muncă cu angajații. Acest lucru poate îmbunătăți în mod semnificativ ratingul de credit al SPV, și astfel să devină o țintă mai atractivă pentru finanțare externă.
De exemplu, legislația internă interzice SPV sub forma unui agent de credit ipotecar și având personal SFD, în timp ce pentru OSS oferă posibilitatea (deoarece activitățile companiei legate de construcția de obiecte).
Rețineți că o interdicție obligatorie privind prezența angajaților pot fi furnizate nu numai la nivel de act juridic, ci în textul tratatului, inclusiv prin intermediul legăminte. Cu toate acestea, muncitorii directe de muncă să pună în aplicare, efectuate de SPV, necesită proiecte. În acest scop, sunt entități separate juridice (societăți de exploatare), care posedă un personal de angajați cu contracte de muncă relevante. Ca urmare, a fost de operare companii oferă servicii SPV necesare pentru a atrage muncitori, să plătească salariile lor și să ofere alte garanții prevăzute de legislația muncii.
O altă gestionare eficientă a riscurilor înseamnă falimentul companiei este stabilirea drepturilor de preempțiune ale investitorilor sau prietenos cu ei persoane pe proprietatea sa (active). Gradul în care drepturile investitorilor depinde de structura juridică a legii aplicabile, precum și de protecție a activelor.
Astfel, provocarea bazată pe investitorii SPV este de a determina care active trebuie să fie protejate, și dacă este suficient pentru un astfel de activ numai să se stabilească o prioritate între masa generală a proprietății în caz de faliment sau obiectiv este retragerea completă a bunurilor din procedura de faliment (cauze obiective pentru constructii să asigure, de exemplu, în primul caz, puteți utiliza garanția sau cerințele contract de subordonare, iar al doilea - o misiune).
interdicție categorică privind restituire a imobilelor pot fi furnizate în mod direct în textul legii. În special, art. 18.1 din Legea federală №152-FZ „Cu privire la ipotecă Titluri de valoare“, prevede că acoperirea ipotecare nu este inclusă în agentul ipotecare faliment imobiliare. În plus, interdicția de blocare a pieței privind anumite active pot fi definite în textul acordului dintre SPV și creditorii săi. În acest scop, o clauză specială pentru a pune capăt obligațiilor epuizare proprietății (clauza de recurs).
Esența Institutului de drept limba engleză este de a limita răspunderea societății în raport cu creditorii doar de proprietate, care a fost pre-determinată prin acordul tranzacției ca garanție. Astfel, în cazul insuficienței bunului desemnat creditorul nu are dreptul de a cere satisfacție de partea rămasă din cererile lor în detrimentul altor bunuri ale debitorului, și, prin urmare, nu va fi în măsură să atenteze la drepturile altor creditori ai companiei.
Astfel, posibilitatea utilizării acestui mecanism indică faptul revendicării 8 v. 15 ianuarie №379-FZ „contract de creditor cu o companie specializată sau condițiile de emisiune de obligațiuni companiei specializate pot fi cu condiția ca revendicare sau deținătorii de obligațiuni creditorului nu sunt îndeplinite din fondurile obținute din vânzarea cerințelor monetare gajate la aplicarea de sancțiuni și în cazul altor securitate - în detrimentul unei astfel de garanții se consideră anulate ".
Rețineți, de asemenea că, pentru a limita riscul de creșterea gradului de îndatorare a companiei utilizat pentru a stabili controlul asupra implicării companiei-debitor a fondurilor: SPV nu se angajează să ridice mijloacele suplimentare de finanțare fără aprobarea creditorilor sau a reprezentanților acestora. Acest lucru face posibil pentru a preveni apariția unor noi creditori în cadrul companiei de proiect și apariția unor cerințe de concurență în caz de faliment SPV proprietate.
Am considerat riscul de faliment de restricție, care pot fi efectuate cu părțile interesate în mod forțat. Cu toate acestea, procedura de faliment poate fi efectuată în mod voluntar, la inițiativa fondatorilor și gestionarea mai SPV. Legislația actuală o interdicție privind SPV lichidare voluntară sub forma unui agent de credit ipotecar cu privire la SFO și OSS, Legea №379-FZ prevede următoarele: în cazul în care există obligațiuni o companie specializată, care nu au fost îndeplinite obligațiile, lichidarea voluntară este posibilă numai cu acordul deținătorilor de astfel de obligațiuni, care ar trebui să fie luate la o adunare generală a titularilor unei majorități a obligațiunilor în cele nouă zecimi din voturile persoanelor cu drept de vot la adunarea generală a deținătorilor de astfel de obligațiuni.
Rețineți că nu toate SPV în România sunt sub formă de care sunt prevăzute în mod expres de lege (și, prin urmare, au reguli stricte cu privire la lichidarea voluntară), astfel încât investitorii ar trebui să ia în considerare alte riscuri de faliment SPV a societății rezultate din acțiunile posibile ale liderilor și a membrilor săi. Evident, primul pas în această direcție ar trebui să fie de a identifica persoanele care au dreptul de a ocupa funcții de conducere în cadrul companiei, precum și subiective participanți parte SPV.
În primul rând, structura de management ar trebui să se bazeze pe principii, cum ar fi simplitate, transparență și integritate. Pentru a face acest lucru în sistemele juridice cele mai dezvoltate nu au furnizat Consiliul de administrație (Consiliul de Supraveghere) ale sistemului organelor de conducere companie și funcțiile de director general au transmise independent de societatea de administrare (manager), care nu sunt conectate cu inițiatorii sau părțile la tranzacție cu privire la punerea în aplicare a proiectului prin intermediul SPV.
Acțiunile de control astfel se limitează doar la acele activități și competențe, care sunt prezentate în documentele de constituire ale societății, acte juridice individuale și să își asume obligațiile societății (un statut juridic special). În ceea ce privește SPV participanților, vine în prim-plan pentru a se asigura principiul bunei-credințe în munca lor, pentru că ipoteza de retur poate duce la pierderi financiare, inițierea procedurii de faliment, corporative „război“ între membrii societății și a investitorilor săi.
În acest sens, soluția cea mai rezonabilă este de a participa la transferul de capacități de control independent, SPV cu restricție ulterioară a transferului de acțiuni / acțiuni în părți terțe SPV (care se realizează prin [7] transferul acțiunilor / acțiuni de încredere (Fundația)). Apropo, Legea №379-FZ și №152-FZ prevăzută o interdicție privind alegerea Consiliului Director și al Comisiei de Audit (Auditor), crearea unui organ executiv colegial al SFO, precum și obligația de a transfera competențele organului executiv unic al societății de administrare este separat de SFO pentru un agent de credit ipotecar. Rețineți, de asemenea, că problema lichidării voluntare a întrebării strâns legate de reorganizare voluntară. După cum știți, legea corporativă nu limitează participanții societăților economice și companii (sub forma de care, de regulă, până de curând a creat o mare parte din SPV în România) să se reorganizeze.
Acesta este un risc destul de important pentru investitori, deoarece punerea în aplicare a acestuia poate afecta valoarea activelor proiectului, și, astfel, pentru a reduce ratingul de credit. Pentru a evita această situație în documentele constitutive ale societății, acordul acționarilor (membri), contracte de credit și a altor reglementări introduse. Reglementează reorganizarea voluntară (SFD pentru legiuitorul instituie o interdicție obligatorie).
În special, este necesar să se stabilească faptul că lichidarea voluntară sau reorganizarea poate fi efectuată numai cu acordul directorilor independenți ai societății sau de reprezentantul creditorilor (investitori) sunt introduse în controalele SPV.
Luând în considerare cele de mai sus, este posibil să se tragă următoarele concluzii. În primul rând, cel mai eficient mijloc de limitare a riscului de faliment este alegerea corectă a formei juridice create de SPV.
Odată cu adoptarea Legii Federale №379-și apariția unor firme specializate (DCD și OSS), al cărui scop vizează în mod exclusiv securitizarea activelor, considerăm că este necesar să le utilizeze pentru stabilirea SPV, mai degrabă decât o companie sau un parteneriat, așa cum este adesea practicat înainte. reglementarea normativă a activităților companiilor specializate „închide“ aproape toate riscurile cheie ale falimentului companiei, permițând, astfel, să-l folosească, legea română, după caz, la protecția activelor.
În plus, avantajul incontestabil al SFO și OSS este că activitățile lor statutare nu vor fi supuse impozitului pe venit. În al doilea rând, indiferent de forma juridică a SPV ar trebui să identifice capacitatea țintă a societății în documentele de constituire, precum și de management, printre altele, SPV pentru a face restricțiile corespunzătoare în fișele de post și alte documente corporative.
SPV pentru a controla activitățile în structura corporativă a companiei este de asemenea recomandabil să se introducă directori independenți și managementul general al transferului independent al societății de administrare (manager). În al treilea rând, având în vedere că scopul procedurii de faliment este de a lua posesia proprietatea companiei, ar trebui să ofere investitorilor drept de preemptiune, sau persoanele asociate acestora, cel puțin pentru activele cheie care vor oferi investitorilor o prioritate în faliment sau complet retrage proprietate din patrimoniul falimentului.
Utilizarea acestui instrument va oferi investitorilor și altor interesați de succesul proiectului înseamnă persoane suplimentare pentru a proteja drepturile și activele acestora, inclusiv prin contestarea validității tranzacțiilor în conformitate cu art. 168 GKRumyniya (invaliditate a tranzacției cu încălcarea cerințelor legii sau alt act juridic), art. 173 GKRumyniya (invaliditate a entității tranzacției, comise în conflict cu obiectivele activității sale), 173,1 GKRumyniya (invaliditate a tranzacției efectuate fără impusă de legea a treia persoana în cauză, a persoanei juridice sau de o autoritate publică sau de autoritatea locală), 174,1 GKRumyniya (consecințele comiterii tranzacție în ceea ce privește proprietatea, a căror eliminare este interzisă sau restrânsă).
Candidat de Științe Juridice, MSA